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Agences d’externalisation: de vrais parasites pour les travailleurs

Les droits des travailleurs en Malaisie sont lentement érodés par un gouvernement qui accorde plus d’importance au bien-être des entreprises qu’à celui des travailleurs, locaux ou étrangers. La pratique, de plus en plus courante, qui consiste à fournir des travailleurs aux employeurs par le biais des « agences d’externalisation », en est l’illustration. Avec le recours à ces agences, les travailleurs n’ont même plus de relation de travail avec les employeurs eux-mêmes, c’est-à-dire ceux qui possèdent et contrôlent le lieu de travail. 

On se demande si l’utilisation du terme « externalisation » est intentionnel car il est extrêmement facile de le confondre avec la pratique de l’externalisation du travail, désormais courante et acceptée en général. En Malaisie, par exemple, la plupart des banques ont déjà externalisé les services bancaires téléphoniques et sur Internet, et même le traitement de certaines tâches.

La différence entre le travail externalisé et les agences d’externalisation, c’est que ces dernières ont affaire à des travailleurs humains, et non à des types spécifiques de travail. A la demande des entreprises et des propriétaires d’usines, de plantations, d’entreprises agricoles ou d’autres lieux de travail, les agences d’externalisation fournissent des travailleurs humains, qui vont ensuite travailler dans ces lieux, sans prétendument entrer en relation avec leurs employeurs, ceux qui possèdent le lieu de travail. Pour les tâches effectuées par ces travailleurs externalisés, les propriétaires paient ces agences d’externalisation, qui à leur tour paient les travailleurs externalisés après avoir gardé une partie pour eux-mêmes. Ces entreprises gagnent aussi de l’argent sur les heures supplémentaires des travailleurs.

Agences de placement et agences d’externalisation

Les agences de placement privées et/ou « chasseurs de tête », qui acquièrent aussi des travailleurs qu’elles fournissent ensuite aux entreprises et aux propriétaires de lieux de travail, sont très différentes. Une fois que les travailleurs sont acceptés sur le lieu de travail, leur relation est conclue avec l’employeur. Les agences de placement sont payées par les travailleurs et/ou les employeurs. La somme est reconnue comme étant une commission de placement. Les agences de placement privées sont régies par la Loi de 1981 sur les agences de placement privées, et les frais facturés sont également fixés. Pour un emploi local, les frais s’élèvent à 20% du salaire le premier mois, et à 25% pour un emploi à l’étranger.

En revanche, les agences d’externalisation ponctionnent les entreprises sur la sueur et le labeur des travailleurs indéfiniment. Ces derniers, qui font souvent le même travail que tous les autres travailleurs de l’usine, subissent aussi d’autres formes de discrimination: non seulement en matière de salaires et autres avantages sociaux garantis par la loi malaisienne, mais en matière de droits puisqu’ils sont privés du droit d’être membres des syndicats présents sur le lieu de travail. Le pouvoir de négociation des autres travailleurs et des syndicats locaux seront donc également affaiblis quand il s’agira de conventions collectives.

Les travailleurs malaisiens désormais victimes des agences d’externalisation

Pendant longtemps, les Malaisiens, en dehors de syndicats tels que le MTUC (Congrès des syndicats de Malaisie), n’ont pas accordé beaucoup d’attention à ce phénomène, qui vise surtout à se dispenser des relations de travail. C’était un affront à la justice, car il ne concernait que les travailleurs migrants étrangers. Aujourd’hui, beaucoup de travailleurs locaux, y compris ceux de Sabah et Sarawak, tombent également dans cette «sous-classe» de travailleurs.

Certaines entreprises ont en effet cessé de recourir à des emplois directs, préférant même obtenir des travailleurs locaux via des sous-traitants, en vue d’éviter les relations de travail.

Loi sur l’Emploi de 1955 : une victoire historique pour les travailleurs en Malaisie

En 1955, l’administration britannique de l’époque avait jugé bon d’en finir avec ces mauvaises pratiques et d’autres formes de précarisation de l’emploi, comme le travail sous contrat, le travail servile, le système kanggani, le travail forcé, l’«esclavage», le recours à un intermédiaire (ou «fournisseur de main d’oeuvre»), et ce fut une bonne chose pour les travailleurs. La loi de 1955 sur l’emploi a clairement établi quatre principes très importants dans les relations de travail en Malaisie:

– Une sécurité de l’emploi jusqu’à l’âge de la retraite ;
– Des seuils minimums de garanties légales pour les travailleurs, concernant: les heures de travail, le paiement des jours de repos, des congés annuels, des jours fériés, des congés maladie et d’hospitalisation, de maternité, les taux des heures supplémentaires, le licenciement et indemnités de licenciement, et les salaires ;
– Une procédure régulière pour faire face à une faute des travailleurs et/ou la résiliation d’un contrat de travail, qui ne peut être effective qu’en raison d’une cause justifiée ou d’une excuse, soumise à une enquête nationale, où le travailleur a le droit d’être entendu ;
– Un accès à la justice, y compris le droit de porter plainte auprès du ministère du Travail (tribunaux du travail), et du Département des relations industrielles (tribunaux de l’industrie).

Retour aux mauvaises pratiques

Au cours des dernières années, une nouvelle pratique s’est lentement installée avec l’arrivée des agences d’externalisation, qui fournissent des travailleurs à différents employeurs, particuliers ou professionnels. Contrairement aux agences de placement, leurs prestations ne s’arrêtent pas à la simple formule livraison des travailleurs/collecte des frais de placement. Les agences d’externalisation, elles, continuent de prendre une part importante des salaires versés à ces travailleurs par les employeurs.

À titre d’exemple, un employeur verse une rémunération de RM36 (env. 8€) à un travailleur pour une durée de 9 heures. L’agence d’externalisation prend RM16 (3,50€) et donne au travailleur environ RM20 (4,50€). C’est la même chose avec les heures supplémentaires, le travail le dimanche ou pendant les vacances. Avec la simple retenue de ces RM16 (3,50€) par travailleur et par journée normale de travail, une agence d’externalisation peut encaisser près de RM500 000 (111 000€) par mois pour 100 travailleurs fournis. Certaines de ces agences apportent des milliers de travailleurs et gagnent ainsi des millions de ringgits sur le labeur de ces derniers. L’employeur, qui ne considère pas ces travailleurs comme les siens, stopperait avec plaisir toute discrimination à l’encontre de ces travailleurs, que ce soit en termes de salaires, d’avantages, de droits ou autres.

La rupture d’un contrat est également facile à réaliser, car il n’y a pas de procédure régulière. Tout ce que les employeurs doivent faire est de dire à l’agence d’externalisation qu’ils ne veulent plus du travailleur A, le travailleur A sera retiré et un autre sera envoyé à sa place. Généralement, ces travailleurs ne sont payés que pour les jours ou les heures qu’ils travaillés. Ils ne bénéficient pas des droits des travailleurs garantis par la loi, y compris les jours de repos payés, les congés payés annuels, les 10 jours fériés payés par an, les congés de maternité et autres avantages, comme la prise en charge des congés maladie et d’hospitalisation.

Des pratiques illégales

Ce qui est le plus inquiétant est le fait que la pratique de ces agences d’externalisation et des employeurs qui y ont recours peut être illégale en vertu des lois actuelles en Malaisie.

Ces agents d’externalisation sont vraiment ce que l’on pourrait appeler des « prestataires de main-d’œuvre ». Or, notre loi sur l’Emploi ne permet pas, actuellement, l’existence de tels «prestataires de main-d’œuvre». La loi actuelle reconnaît en revanche les «sous-traitants de main-d’œuvre», définis comme « toute personne qui passe un contrat avec un employeur (entrepreneur ou sous-traitant) afin de lui fournir la main d’oeuvre requise pour l’exécution de tout ou partie d’un travail que l’employeur doit réaliser, pour son compte ou celui d’un client. »

Clairement, la définition ne fait donc pas référence aux «prestataires de main d’oeuvre», et ne peut pas ni légaliser les agences d’externalisation (et/ou leurs pratiques), ni certains employeurs.

Tentative contrecarrée du gouvernement de légaliser les agences d’externalisation

Le gouvernement malaisien a finalement pris conscience de la situation et a tenté de légaliser les «intermédiaires» dans une relation de travail dans l’amendement DR25/2010 de la loi 2010, déposée au Parlement en juillet 2010. Les modifications proposées incluent une définition de « prestataire de main d’oeuvre » qui désigne une personne qui passe un contrat avec un client ou un employeur (entrepreneur ou sous-traitant), afin de lui fournir la main d’oeuvre requise pour l’exécution de tout ou partie d’un travail que le client ou l’employeur doit réaliser, pour le compte d’un directeur ou celui d’un autre client.

Les syndicats et le public ont vivement protesté contre cet amendement et le gouvernement a retiré le projet de loi en octobre 2010 (The Star, 13 Octobre 2010, «Employment Bill withdrawn»). Cela signifie que ce qui a été reconnu comme étant illégal… est toujours illégal aujourd’hui.

À mon avis, la seule loi qui pourrait aider, c’est la Loi de 1981 sur les Agences de placement. Elle prévoit qu’une fois que les travailleurs sont «livrés» aux employeurs, une relation de travail est créée. L’employeur devient alors responsable de tous ses travailleurs et doit s’assurer que tous les droits et les avantages reconnus par la loi soient bien fournis à l’ensemble de ses employés. On peut donc considérer qu’en Malaisie, nous avons maintenant plus de 200 agences d’externalisation «illégales».

La garantie de l’égalité en Malaisie s’étend également aux travailleurs

L’article 8 de la Constitution fédérale, qui s’applique à toutes les personnes et pas seulement aux citoyens, garantit l’égalité. Cela signifie que les travailleurs qui effectuent le même travail ont donc le droit au même salaire et aux mêmes avantages professionnels. Notez également que la Loi sur l’Emploi de 1955 prévoit expressément qu’il ne devrait pas y avoir de discrimination fondée sur le fait d’être un citoyen ou un travailleur étranger.

Emploi de travailleurs étrangers : les meilleures pratiques du passé

Auparavant, lorsque les employeurs étaient confrontés à une pénurie de travailleurs, ils devaient obtenir l’aval de l’organisation régissant leur secteur d’activité pour embaucher. Dans le secteur de la construction, il s’agissait du Conseil du développement de l’Industrie de la construction (CIDB). L’employeur devait prouver au Conseil que des efforts avaient été déployés afin d’obtenir des travailleurs locaux et indiquer le nombre de travailleurs étrangers qu’il fallait embaucher. Avec leur accord, l’employeur pouvait identifier et obtenir ces travailleurs étrangers. Pour cela, il pouvait utiliser les services d’agences dans le pays d’origine, et parfois aussi d’agences en Malaisie. Certaines entreprises allaient même dans le pays d’origine pour mener des entretiens d’embauche et des tests pour s’assurer que les travailleurs apportaient les compétences et les aptitudes nécessaires au travail.

Les contrats de travail étaient ensuite généralement signés avec les travailleurs dans le pays d’origine. Puis on entamait les procédures pour l’obtention du visa de travail nécessaire aux services de l’immigration, avant d’envoyer les ouvriers en Malaisie. Le pays imposait également une taxe que les employeurs devaient payer pour chaque travailleur, et les travailleurs étaient également tenus d’avoir un bon bilan de santé. Dans certains pays, comme l’Inde, le gouvernement intervenait aussi par biais du Protecteur des émigrants (POE) : un contrat de travail standard était signé par le travailleur en présence d’un agent de la POE, tandis que l’employeur signait le contrat en présence du personnel de la Haute commission indienne en Malaisie.

En bref, avec ce système il n’y avait pas de «tiers» et quand les ouvriers arrivaient, ils étaient accueillis comme les salariés de l’employeur et avaient droit à toutes les protections accordées aux travailleurs en vertu de la loi malaisienne.

La légalité des «contrats à durée déterminée» est aussi contestable

L’avènement des travailleurs migrants en Malaisie a créé une nouvelle relation de travail. Elle a pris la forme de contrats à durée déterminée, en général pour une période d’au moins trois ans seulement – ce qui est inadmissible au regard de la Loi sur l’emploi de 1955, qui assure un emploi jusqu’à la retraite. De plus, la résiliation anticipée du contrat de travail n’est possible que par la démission du travailleur, par la fermeture de l’entreprise, un changement dans les opérations engendrant des licenciements forcés ou après enquête pour faute grave commise par le travailleur.

Le droit du travail n’a pas encore été modifié pour intégrer ces « contrats à durée déterminée », y compris des solutions claires en cas de rupture de contrat anticipée. Même maintenant, les avantages de mise à pied et de résiliation prévus dans notre loi sur l’Emploi se penchent sur la durée de service comme facteur de calcul de ces avantages, une indication claire de l’intention de la Loi de faire durer la relation de travail jusqu’à la retraite. En tant que tel, un recours efficace pour les travailleurs sous contrat à durée déterminée peut être d’examiner les lois en dehors du droit du travail existant, comme la Loi sur le Contrat (Contract Act), et leur accès à la justice peut devoir passer par les tribunaux civils.

Les travailleurs à domicile et l’émergence d’agents de recrutement

Lorsque la demande de travailleurs à domicile a augmenté, il est devenu impossible pour les employeurs de faire personnellement tout ce qui était requis pour leur embauche. Ils ont dû compter sur des agents de recrutement disposant d’une licence en Malaisie. La même chose s’est produite quand le nombre de petits employeurs exigeant des travailleurs en petit nombre a augmenté, généralement dans de petites boutiques et des restaurants.

Juillet 2005 – Le gouvernement autorise l’emploi à travers la notion «d’externalisation»

Soudain, en juillet 2005, le gouvernement a décidé d’autoriser l’emploi des travailleurs à travers le concept d’externalisation. Mais il doit être souligné que dans l’esprit du gouvernement, ces sociétés d’externalisation devaient se contenter de fournir des travailleurs aux employeurs, non devenir elles-mêmes des employeurs.

Le gouvernement n’a jamais voulu que les agences d’externalisation soient reconnues comme employeurs

Le vice-Premier Ministre Muhyiddin Yassin a clairement indiqué que « les employeurs sont les personnes qui doivent être responsables de leurs travailleurs étrangers. Les sociétés d’externalisation ne sont responsables que de les faire rentrer dans le pays. Ensuite, les employeurs doivent en assumer la pleine responsabilité » (New Straits Times, 21 mai 2010, « Higher levies for foreign workers »).

De toute évidence, ce qui a été pratiqué par les agents d’externalisation et les employeurs est non seulement illégal, mais va aussi à l’encontre du gouvernement malaisien. Aucun employeur ne peut aujourd’hui échapper à une relation de travail avec ses travailleurs en déclarant simplement que ce ne sont pas ses ouvriers, mais ceux qui sont fournis par ces « agences d’externalisation ». En tant qu’employeurs, ils ne sont pas seulement tenus de s’assurer que tous les droits des travailleurs soient reconnus et respectés, mais ils doivent aussi remplir toutes les obligations que la loi impose aux employeurs.

En ce qui concerne les travailleurs migrants, les employeurs ont des obligations supplémentaires. Ils doivent non seulement leur fournir un logement, mais aussi une sécurité sociale. Une telle protection ne couvre pas seulement le travailleur sur son lieu de travail mais dans le pays entier. L’ordonnance de 1998 (assurance) sur l’indemnisation en cas d’accidents du travail (régime d’indemnisation des travailleurs étrangers) prévoit des avantages additionnels pour la mort et les blessures subies dans un accident qui survient du fait et au cours de l’emploi, mais aussi pour les accidents qui surviennent en dehors des heures de travail. Il est indiqué clairement que, lorsqu’il s’agit de travailleurs migrants, l’obligation de l’employeur de les protéger se prolonge bien au-delà du lieu et des heures de travail.

La mauvaise application de lois inadaptées a permis de perpétuer l’injustice

Mauvaise application et insuffisances de l’administration du gouvernement actuel sont autant à blâmer. Les questions concernant les travailleurs et l’emploi devraient relever du ministère des Ressources humaines. Aujourd’hui, quand les travailleurs migrants revendiquent leurs droits, les employeurs peuvent facilement en venir à bout. Il suffit de mettre un terme immédiat au contrat de travail et de les renvoyer dans leur pays d’origine. Tout ce qu’ils doivent faire est d’aller dire au ministère de l’Immigration qu’ils veulent annuler le visa des travailleurs et l’Immigration le fera sans même parler au travailleur migrant pour savoir s’il veut vraiment quitter son travail avant la fin de son contrat à durée déterminée ou déterminer s’il y a des questions en suspens, telles que le non-paiement des salaires et autres créances. Ils ne vérifient même pas s’il y a des plaintes déposées auprès du ministère du Travail, de la police et/ou de la Commission des droits humains.

Parfois, les employeurs peuvent précipiter les travailleurs à l’aéroport et les mettre à bord d’un avion de retour dans leur pays d’origine, puis aller au ministère de l’Immigration et dire que les ouvriers sont rentrés, et le ministère de l’Immigration annule joyeusement le visa. Une meilleure pratique serait, si les travailleurs doivent être renvoyés en particulier avant l’expiration de leur contrat, que le ministère du Travail les interroge personnellement à l’aide d’un interprète. Un tel entretien ne doit pas être réalisé en présence de l’employeur ou de l’agent et doit pouvoir établir qu’il n’y a pas de sinistres en suspens et/ou d’action en cours et, si le directeur est satisfait du travail, il ou elle devrait délivrer et signer une attestation à cet effet.

Malheureusement, la loi sur l’Emploi de 1955 ne contient aucune disposition qui en fait une infraction pour les employeurs de discriminer et/ou de résilier les travailleurs qui ont déposé des plaintes auprès du ministère du Travail, du Département des relations industrielles, de la police et/ou de la Commission malaisienne des droits humains. Il est inutile d’avoir des mécanismes pour l’accès à la justice sans des lois qui empêchent les employeurs de porter plainte contre les travailleurs plaignants.

Peut-être, en sonnette d’alarme, la loi 2010 sur la protection peut-elle être invoquée, mais il est préférable que les Lois sur l’Emploi soient également modifiées de manière à empêcher les employeurs d’agir contre les intérêts de la justice et au mépris des lois existantes.

Eviter les rapports de travail: un phénomène mondial

La pratique qui consiste à vouloir éviter les relations de travail, ainsi que les devoirs et les obligations qui vont avec, n’existe pas seulement en Malaisie, mais dans le monde entier. La communauté internationale désapprouve ces mauvaises pratiques qui affectent les droits des travailleurs. L’Organisation internationale du Travail (OIT) a adopté une résolution, puis la recommandation n°198 sur la relation de travail. En 2007, l’OIT a diffusé un document de 75 pages intitulé, « La relation de travail : guide annoté sur la recommandation n°198 »(VF).

Pendant longtemps, seuls les travailleurs migrants étrangers étaient touchés par les pratiques injustes des agences d’externalisation et des employeurs, mais aujourd’hui elle implique aussi les travailleurs locaux de Malaisie, dont beaucoup sont de Sabah et Sarawak. Pour être juste, certains employeurs préfèrent embaucher directement leurs travailleurs migrants, ce qui est encore possible en Malaisie mais est de plus en plus difficile car certains agents d’immigration les pousse vers les agences d’externalisation pour obtenir leurs travailleurs.

Trop de travailleurs se sont vu refuser la justice en Malaisie

Cette question n’a jamais été portée devant les tribunaux parce que la plupart des travailleurs touchés étaient alors principalement des travailleurs migrants, dont les contrats ont été résiliés et qui ont été renvoyés, et n’étaient donc pas en mesure de commencer ou même de maintenir une action en justice. Même s’ils avaient porté plainte ou intenté une action, les plaignants devant la loi sont tenus d’être présents au tribunal.

Tant de travailleurs en Malaisie ont connu un déni de justice pendant que ceux qui violent les droits humains et les droits des travailleurs prospérent.

Le gouvernement d’aujourd’hui et les Malaisiens doivent encore plus s’efforcer d’assurer une justice pour tous en Malaisie, indépendamment du fait qu’ils sont citoyens ou étrangers, pauvres ou riches. Une chose qui doit être faite immédiatement, c’est de mettre fin à ces pratiques injustes des agences d’externalisation et de quelques mauvais employeurs.

Charles Hector, membre d’Aliran, est un avocat des droits humains basé à Pahang.

Article original publié dans la revue Aliran.
Photo:DR

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